专利侵权：技术型创业公司不得不直面的那些事

引言：相信任何看新闻的人都会不可逃避地看到过手机领域“世界专利大战”的硝烟：苹果与三星、谷歌与微软、华为与中兴、华为与三星、高通与魅族、华为与t-mobile，不论是小米、oppo和vivo等手机领域的“新秀”，还是诺基亚、爱立信等“不死老兵”，可以说少有免受专利战争困扰的手机厂商，普通读者已经根本分不清楚战场上敌军和友军。简法帮希望与技术领域的创业者简单分享一下专利诉讼的风险。

一、智能手机专利战争的硝烟

2016年12月30日，美国高通公司与魅族长达半年的专利纠纷在2017年到来之前仓促地画上了句号。

当日，双方在联合声明中称，“双方在平等谈判的基础上达成了专利许可协议，根据协议条款，高通授予魅族在全球范围内开发、制造和销售 cdma2000 、 wcdma 和 4g lte(包括 “三模” gsm、td-scdma和lte-tdd)终端的付费专利许可。魅族在中国应支付的专利费用与高通向国家发改委所提交的整改措施条款相一致。该协议解决了高通和魅族之间在中国、德国、法国和美国的所有专利纠纷。高通和魅族已经同意采取适当步骤终止或撤回专利侵权诉讼及相关专利无效或其他相关诉讼。”

无独有偶，就在四天前，高通宣布与深圳市金立通信设备有限公司(金立)达成了新的3g和4g中国专利许可协议。按照协议条款，高通授予金立开发、制造和销售在中国使用相关完整设备的付费专利许可。金立应支付的专利费用与高通向国家发改委所提交的整改措施条款相一致。

相信任何看新闻的人都会不可逃避地看到过手机领域“世界专利大战”的硝烟：苹果与三星、谷歌与微软、华为与中兴、华为与三星、高通与魅族、华为与t-mobile，不论是小米、金立、oppo和vivo等手机领域的“新秀”，还是诺基亚、爱立信等“不死老兵”，可以说少有免受专利战争困扰的手机厂商，普通读者已经根本分不清楚战场上敌军和友军。

笔者也不想去复述智能手机专利战争的乱象，这里要分享的是旧金山智能手环领域的专利争议故事。

二、智能手环领域的一对宿敌：fitbit vs jawbone

2016年圣诞节前夕，可穿戴设备制造商fitbit从美国国际贸易委员会撤回了在一年前针对其对竞争对手jawbone提出的专利侵权指控，争议程序原计划2017年3月份开始审理，如果被判定侵权，美国国际贸易委员会有权禁止相关产品进入美国。

然而，这份“圣诞礼物”的寄语却并不善意：fitbit称自己没有继续指控是因为它认为这位竞争对手财务状况堪忧，而且也不再销售争议的健康(手环)产品。据媒体报道，fitbit使出了比专利诉讼更可怕的指责：“jawbone的最大投资者之一在提交给美国证券交易委员会的披露文件中对该公司估值的已经减计到一文不值，同时表明该公司已经提交破产申请或者面临资不抵债的境地。”

2015年底以来，媒体就开始报道jawbone全球裁员、关闭纽约办公室以及遭共同基金投资人减计估值的消息。不过，该公司回应说并没有打算提交破产申请。

这两家旧金山创业公司都生产能够可穿戴的监测健康状况的跟踪设备，双方争议涉及的专利包括一个心率监测仪和一个监测身体活动量系统。

三、为什么专利诉讼似乎总是以和解告终?

留心的读者往往会注意到：专利诉讼的案子似乎大多不会血战到底，更多的结局是以和解而告终。其实，对于专利律师来说，这是一个大家都心知肚明的大概率结果。那么，除了昂贵的诉讼成本之外，是不是还有更深层次的原因呢?

1、很多专利往往并非坚不可摧

在专利诉讼中，被告侵权的抗辩方式有很多种方式，一个常见有效的抗辩方式是无效抗辩，就是针对原告的专利提起专利无效的请求，而在实践中原告的专利往往并非坚不可摧，也的确可能因为专利权利要求不清楚，不能满足新颖性、实用性和创造性，属于不能授予专利权的对象，或者不满足授权的程序性条件，也就是说这些条件都可能是被告在诉讼中提出抗辩的理由，法言法语就是：专利侵权被告可以提出权利要求瑕疵抗辩、现有技术抗辩、实用性瑕疵抗辩、创造性瑕疵抗辩、程序瑕疵抗等抗辩理由。

原告很有可能会在诉讼过程中不得不认真掂量这些抗辩成立的可能性，与其冒着专利被无效掉的风险，还不如妥协少收点专利费和解，也同时保全了自己的专利武器，权利人自然不愿意面临“赔了夫人又折兵”的下场。

fitbit 与jawbone的专利侵权争议中就存在这样的问题。2016年7月，美国国际贸易委员会的一位法官曾宣称案件涉及的专利因为不属于专利保护的对象而无效。

所以，可以大胆推测，fitbit从美国国际贸易委员会撤诉并不一定是真的想与jawbone化干戈为玉帛，因为它还在加州和特拉华州针对后者还有其他专利技术侵权诉讼正在进行，更可能的原因是在美国国际贸易委员会诉讼中自己的专利武器卡壳了。

2、即便是强专利也可能面临垄断的嫌疑

对于那些持有大量专利组合的权利人来说，不仅需要考虑专利权是否真的坚不可摧，还需要担心反垄断法(或不正当竞争)对专利权行使的限制。

尽管专利权是法律赋予的具有垄断性质的合法权利，但这种垄断权利的行使仍应受反垄断法的调整。譬如，中国反垄断法规定，具有市场支配地位的经营者不得从事包括不合理定价、拒绝交易、限定交易相对人、搭售或附加不合理条件、同等条件差别待遇及其他可能被反垄断主管部门认定为滥用市场支配地位的行为。所以，如果经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，就会适用反垄断法。

jawbone发言人在前文讲过的fitbit撤诉后就公开表示，“fitbit维持了这么长时间的毫无根据的指责就是要拖跨自己，jawbone打算在针对fitbit提出的反垄断指控中提出这个问题。”

留心的读者可能已经注意到：前文中，魅族和金立同意向高通支付的专利费用标准，与高通向国家发改委所提交的整改措施条款相一致。这半句背后隐藏着另外的文章，也就是反垄断的故事。

此前，高通因在无线通信标准必要专利许可市场以及基带芯片市场存在滥用市场支配地位遭到发改委处罚。2015年2月10日，国家发改委在其官网公布，对高通滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法作出处理，责令高通公司停止相关违法行为，处以2013年度在中国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。这也是中国反垄断法实行后开出的最高额罚单。

据国家发改委官网消息，2013年11月，国家发改委根据举报启动了对高通公司的反垄断调查。经调查取证和分析论证，高通公司在cdma、wcdma、lte无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场具有市场支配地位，实施了一系列滥用市场支配地位的行为，包括：收取不公平的高价专利许可费，没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可，在基带芯片销售中附加不合理条件等。

随后，高通向国家发改委提交了一揽子整改方案，内容涉及调整向中国厂商收取专利许可费的方案等多项内容。此后，高通开始同中国手机厂商开展基于整改方案的专利授权谈判，与中国手机厂商先后签署了60份移动通信技术相关的新专利授权协议，其中包括中兴、华为等多数主流厂商。

2016年6月底，高通宣布同魅族的专利授权谈判失败，随后向北京知识产权法院提交针对魅族的诉状，打响了双方的专利战，最终经历半年的对抗才达成了文首所说的和解协议。

四、给技术领域创业公司的一些建议

1、专利的利与弊

首先，专利权是法律赋予权利人的具有垄断性质的保护，作为公司的无形资产，不仅可以提升公司的估值，获取各种*奖励，抵押专利向银行申请贷款，甚至可以利用专利建立自己的护城河，与竞争对手相比进可攻退可守。

同时，专利权的逻辑在于将专利技术充分公开，以公布于众的代价换来10年或20年的专有保护期。公开技术方案就可能面临“裸奔”，被竞争对手抄袭的可能，所以，有些权利人在“反向工程”风险不大的情况下也可能选择以技术秘密的形式(一个常见的例子就是可口可乐的配方)来保护自己的创造性成果。

相应地，技术驱动的公司应该留出预算，申请专利需要让优秀的专利代理人撰写高水平的专利申请文件;无论是否申请专利，可能都需要在必要时聘请专业的知识产权律师充分有效维护或行使公司的创造性成果。

当然，公司发展到一定阶段也可能会面临反垄断风险，但对于创业公司反垄断更多的是一种抗辩，而不是自己在早期阶段需要担心的主要问题。

2、专利战争不仅看战术更看战略

专利诉讼本身具有很强的战术性，譬如前文讲到的各种抗辩，以及实践中诉讼与谈判之间的把握，都非常需要技术和专业经验的支持，这里不进行战术角度的深入解析，当事人需要的是优秀的专业外脑支持。

技术型公司的创始人需要明白的是，实践中专利纠纷更多的是战略上的动作，可能需要区分权利人类型来分辨对方发起专利战争的战略目的：

“专利流氓”的威胁：通常是为了收到合理的“保护费”(专利使用费)，而不是要跟自己的“衣食父母”血战到底，所以前文提到的专利权制约(即专利权自身的潜在瑕疵和反垄断的嫌疑)会非常相关;

“友商”的专利大棒：通常是为了战略的打击而非图财(许可费)，处理的方式除了利用上述专利权制约，还可以考虑以进为退或者以退为进等变通方式。

以进为退的方式包括(调查)起诉对方(是否)侵犯了自己的权利，无论是专利权、商业秘密还是其他权利，利用这些筹码寻找合适时机与对方通过相互许可或谅解，拆除对方的进攻招式。譬如，在fitbit与jawbone的对抗中，后者也起诉了对方侵犯自己的商业秘密。

以退为进的方式也可以根据实际情况避开正面冲突，考虑明修栈道、暗度陈仓的方式解除专利权的威胁，一种大开脑洞的奇想是专利诉讼败诉之前兼并收购(甚至卖身给)专利权人公司。fitbit就收购了硅谷另外一家潜在的竞争对手pebble的知识产权，并收购了该公司的核心人才。当然，fitbit并没有面临后者的专利侵权诉讼，但类似以退为进的方式并非笔者臆想。

以上仅为简法帮就专利诉讼给技术型创业公司作出的一些粗线条分享，当初创企业发展到一定阶段以后还可能会面临其他问题，譬如专利诉讼对公司上市和上市公司重大资产重组等的影响，中国资本市场上因为专利等知识产权纠纷而功败垂成的案例也很多，笔者在这里就不再尝试展开讨论了。

总之，希望技术型创业公司都要有知识产权意识，学习用法律武器保护自身利益，并提前预防专利诉讼的各种风险。